Поскольку программы Договаривающейся Стороны, предусматривающие предоставление государственных кредитов, субсидий, гарантий или страхования в целях поощрения торговли или Инвестиций за границей, не связаны с Инвестицией или связанной с ней деятельностью Инвесторов других Договаривающихся Сторон на ее Территории, участие в таких программах может ограничиваться.
И Канада, и Соединенные Штаты подтверждают, что они будут применять положения Статьи 10 в соответствии со следующими соображениями:
В целях оценки режима, который должен предоставляться Инвесторам других Договаривающихся Сторон и их Инвестициям, ситуацию необходимо будет рассматривать в каждом конкретном случае. Сравнение между режимом, предоставляемым Инвесторам одной Договаривающейся Стороны или Инвестициям Инвесторов одной Договаривающейся Стороны и предоставляемым Инвестициям или Инвесторам другой Договаривающейся Стороны правомерно только в том случае, если оно проводится между Инвесторами и Инвестициями, находящимися в одинаковых условиях. При определении совместимости дифференцированного режима для Инвесторов или Инвестиций со Статьей 10, должны приниматься во внимание два основные фактора.
Первый фактор - это программные цели Договаривающихся Сторон в различных областях, если они совместимы с принципами недискриминации, изложенными в Статье 10. Законные программные цели могут оправдывать предоставление дифференцированного режима иностранным Инвесторам или их Инвестициям для отражения различий в условиях между этими Инвесторами и Инвестициями и отечественными Инвесторами и Инвестициями. Например, цель обеспечить целостность финансовой системы какой-либо страны оправдала бы обосно-ванные и продиктованные благоразумием меры в отношении иностранных Инвесторов или Инвестиций, тогда как такие меры не были бы необходимы для достижения тех же целей, если они касаются отечественных Инвесторов или Инвестиций. Таким образом, эти иностранные Инвесторы или их Инвестиции не будут находиться “в одинаковых условиях” с отечественными Инвесторами или их Инвестициями. Следовательно, даже если такая мера предоставляет дифференцированный режим, она не будет противоречить Статье 10.
Вторым фактором является степень, в которой эта мера мотивируется тем фактом, что соответствующий Инвестор или Инвестиция находятся в иностранном владении или под иностранным контролем. Мера, нацеленная конкретно на Инвесторов из-за того, что они являются иностранными, без достаточных для компенсационной политики оснований, согласующихся с предыдущим пунктом, противоречила бы принципам Статьи 10. Иностранный Инвестор или Инвестиция находились бы “в одинаковых условиях” с отечественными Инвесторами и их Инвестициями, и эта мера противоречила бы Статье 10.
(1) Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия Инвесторам других Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвестиций на ее Территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим. Такие Инвестиции также постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью, и никакая Договаривающаяся Сторона не должна никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни при каких обстоятельствах таким Инвестициям не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами. Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны.
Ссылка на договорные обязательства в предпоследнем предложении Статьи 10(1) не относится к решениям, принятым международными организациями, даже если они имеют обязательную юридическую силу, или к договорам, которые вступили в силу до 1 января 1970 года.
Я хотел бы отметить, что, по мнению Российской Федерации, ссылка на международное право в Статье 10(1) не имеет своей целью возложить обязательство предоставления режима наибольшего благоприятствования в отношении Осуществления Инвестиций. Это явно соответствует намерению участников переговоров, которые решили не включать в первый Договор обязательство предоставления РНБ на пред-инвестиционной стадии.
(2) Каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставлять Инвесторам других Договаривающихся Сторон, в том, что касается Осуществления Инвестиций на ее Территории, Режим, изложенный в пункте (3).
(3) Для целей настоящей Статьи, “Режим” означает предоставляемый Договаривающейся Стороной режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.
(4) Дополнительный договор обяжет, при условии соблюдения сформулированных в нем условий, каждую участвующую в нем сторону предоставлять Инвесторам других сторон, в отношении Осуществения Инвестиций на ее Территории, Режим, изложенный в пункте (3). Этот договор будет открыт для подписания государствами и Организациями Региональной Экономической Интеграции, которые подписали настоящий Договор или присоединились к нему. Переговоры по дополнительному договору начнутся не позднее 1 января 1995 года с целью его заключения к 1 января 1998 года.
В дополнительном договоре будут определены условия применения Режима, изложенного в Статье 10(3). Эти условия будут, inter alia, включать положения, относящиеся к продаже или иному отчуждению государственных активов (приватизация) и роспуску монополий (демонополизация).
Договаривающиеся Стороны могут рассматривать любую связь между положениями Статьи 10(4) и Статьи 29(6).
Российская Федерация выражает пожелание вернуться на переговорах по дополнительному договору, упомянутому в Статье 10(4), к вопросу о важности национального законодательства в связи с вопросом контроля как он сформулирован в Понимании в отношении Статьи 1(6).
Кроме того, Российская Федерация выразила мнение, что рассмотрение соответствующих поправок к Договору согласно Статье 30, затрагивающих секторы услуг в рамках сферы действия этого Договора, к которым применяются меры ГАТС, и переговоры по дополнительному договору об инвестициях, предусмотренному в Статье 10(4), должны осуществляться таким образом, который бы обеспечил взаимную совместимость выработанных положений Договора. И в этом случае, я также уверен, что все делегации полностью подтвердят необходимость достижения такой согласованности при включении в будущем в Договор результатов Уругвайского раунда, а также на переговорах по второму Договору в отношении пред-инвестиционной стадии.
(5) Каждая Договаривающаяся Сторона, в том, что касается Осуществления Инвестиций на ее Территории, стремится:
(6)
(7) Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет Инвестициям на своей Территории Инвесторов других Договаривающихся Сторон и распространяет на их соответствующую деятельность, включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение, режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет Инвестициям своих собственных Инвесторов или Инвесторов любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства и распространяет на их соответствующую деятельность, включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.
Российская Федерация может потребовать, чтобы компании с иностранным участием в законодательном порядке получали согласие на аренду федеральной собственности, при условии, что Российская Федерация обеспечит без изъятий применение этого процесса без дискриминации в отношении Инвестиций Инвесторов других Договаривающихся Сторон.
(8) Условия применения пункта (7) в отношении программ, в рамках которых Договаривающаяся Сторона предоставляет субсидии или другие виды финансовой помощи или заключает контракты на исследования и разработки в области энергетической технологии, должны быть оговорены в дополнительном договоре, упомянутом в пункте (4). Каждая Договаривающаяся Сторона, через Секретариат, информирует Конференцию по Хартии об условиях, которые она применяет к программам, упомянутым в настоящем пункте.
(9) Каждое государство или Организация Региональной Экономической Интеграции, которые подписывают настоящий Договор или присоединяются к нему, представляет в Секретариат, в день своего подписания Договора или сдачи на хранение своего акта о присоединении, доклад с кратким изложением всех законов, нормативных актов или других мер, имеющих отношение к:
Договаривающаяся Сторона обновляет свой доклад, незамедлительно уведомляя Секретариат об изменениях. Конференция по Хартии периодически рассматривает эти доклады.
В отношении подпункта (а), в докладе могут указываться области энергетического сектора, в которых Договаривающаяся Сторона предоставляет Инвесторам других Договаривающихся Сторон Режим, изложенный в пункте (3).
В отношении подпункта (b) в обзорах Конференции по Хартии может рассматриваться влияние таких программ на конкуренцию и на Инвестиции.
(10) Независимо от любого другого положения настоящей Статьи, изложенный в пунктах (3) и (7) режим не должен распространяться на охрану Интеллектуальной Собственности; вместо него предоставляется режим, предусмотренный соответствующими положениями применимых международных соглашений об охране прав Интеллектуальной Собственности, сторонами которых являются соответствующие Договаривающиеся Стороны.
(11) Для целей Статьи 26, применение Договаривающейся Стороной связанной с торговлей инвестиционной меры, упомянутой в Статье 5(1) и (2), к Инвестиции Инвестора другой Договаривающейся Стороны, существующей на момент такого применения, рассматривается, в соответствии со Статьей 5(3) и (4), как нарушение обязательства первой Договаривающейся Стороны по настоящей Части.
Австралия отмечает, что положения Статей 5 и 10(11) не умаляют ее права и обязательства по ГАТТ, включая те, которые были выработаны в Соглашении Уругвайского раунда о связанных с торговлей инвестиционных мерах, в частности, в отношении списка исключений в Статье 5(3), который она считает неполным.
Австралия далее отмечает, что было бы неправильно, чтобы учрежденные по Договору органы по разрешению споров давали толкование Статей III и XI ГАТТ в контексте споров между сторонами ГАТТ или между Инвестором стороны ГАТТ и другой стороной ГАТТ. Она считает, что в отношении применения Статьи 10(11) между Инвестором и стороной ГАТТ, единственный вопрос, который может рассматриваться по Статье 26, - это вопрос об арбитражном решении, в том случае, если комиссия экспертов ГАТТ или орган по разрешению споров ВТО первые установят, что связанная с торговлей инвестиционная мера, осуществляемая Договаривающейся Стороной, несовместима с ее обязательствами по ГАТТ или по Соглашению о связанных с торговлей инвестиционных мерах.
(12) Каждая Договаривающаяся Сторона следит за тем, чтобы ее национальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношении Инвестиций, инвестиционных соглашений, а также инвестиционных разрешений.
AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16
Award, 1 November 2013, paragraphs 279, 289, 317, 324; 329-330; 334-335; 339; 374; 398-409; 418; 441
Award, 23 September 2010, paragraphs 9.3.15; 9.3.34-9.3.35; 9.3.66; 9.3.73; 11.3.2-11.3.3, 12.3.2 – 12.3.3, 13.3.5-13.3.6; 10.3.31; 10.3.34,10.3.36; 10.3.50, 10.3.53
Mohammad Ammar Al-Bahloul v. Republic of Tajikistan, SCC Case No. V064/2008
Partial Award on Jurisdiction and Liability, 2 September 2009, Paragraphs 210; 215-217; 247; 251; 254-255; 265-268; 272-277
Alapli Elektrik B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/08/13
Excerpts of Award, 16 July 2012, paragraph 321
Limited Liability Company Amto v. Ukraine, SCC Case No. 080/2005
Award, 26 March 2008, paragraphs 78-84; 87-89; 92-95; 99; 103-105; 108; 110-112
Award, 19 December 2013, paragraphs 1086, 1087, 1092, 1232, 1256, 1282-1283; 1315-1316
Antaris GmbH and Dr. Michael Göde v. The Czech Republic, PCA Case No. 2014-01
Award, 2 May 2018, paragraphs 366-368; 410-412; 423-425; 430-435; 441-446
Dissenting Opinion of Mr Gary Born, 2 May 2018, paragraphs 7; 10-14; 24-26; 46-52; 58; 65-77
Award, 15 June 2018, paragraphs 552; 572
Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/14/3
Final Award, 27 December 2016, paragraphs 329-330; 342-343; 350; 359-360; 364; 371-374; 386-388, 392-395
Charanne and Construction Investments v. Spain, SCC Case No. V 062/2012
Award, 21 January 2016, paragraphs 471-474, 484, 486, 495, 505, 511, 512, 514, 517, 535, 539, 541
Award, 4 May 2017, paragraphs 353-355, 365, 371, 388, 389, 391, 393, 398, 400, 412-418
Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19
Decision on Jurisdiction, Applicable law and Admissibility, 30 November 2012, paragraphs 6.6.6-6.6.8; 6.7.6; 7.146-7.147; 7.152-7.153; 7.159; 7.162-7.164
Award, 25 November 2015, paragraphs 190; 219; 223
Energoalians SARL v. Republic of Moldova, UNCITRAL
Award, 23 October 2013, Paragraphs 346-363; 370-380
Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18
Decision on Jurisdiction, 6 July 2007, paragraphs 212; 242; 452
Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 226
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585
Isolux Netherlands, BV v. Kingdom of Spain, SCC Case V2013/153
Final Award, 17 July 2016, paragraphs 764-772; 775; 781; 787-811, 818, 821-823
Dissenting Opinion of Prof. Guido Tawil, 17 July 2016, paragraphs 4-13
Decision on Jurisdiction, 25 July 2012, paragraphs 295, 366
Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8
Award, 2 September 2011, paragraph 102
Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14
Excerpts of Award, 22 June 2010, Paragraphs 263; 289; 348-349; 365; 377; 383; 422; 442-443; 449-450
Award, 30 March 2015, paragraphs 629-630, 657, 660, 662, 675, 695, 707, 716, 734-735, 764, 769, 771; 787-797; 823-825, 828-829
Dissenting Opinion of Steven A. Hammond, 20 March 2015, paragraphs 72-76; 90-95; 108; 120-139
Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1
Award, 16 May 2018, paragraphs 499; 503; 521, 667
Award, 15 February 2018, paragraphs 643-646; 657-661; 688-697, 713-715
Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia, SCC
Award, 16 December 2003, page 32-34
Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003
Award, 29 March 2005, page 75-77
Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24
Decision on Jurisdiction, 8 February 2005, paragraphs 143-146; 219-224; 248; 254
Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 228
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585
Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 227
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585